Si vous possédez un site web, il est probable que vous ayez plusieurs politiques juridiques que vous souhaitez que les visiteurs acceptent et respectent. Mais est-il préférable d'utiliser la méthode clickwrap ou browsewrap pour obtenir le consentement ?
Je recommande le clickwrap, mais il y a des cas où le browsewrap convient.
Ci-dessous, j'explique les différences entre le clickwrap et le browsewrap, ce à quoi ils ressemblent, comment les mettre en œuvre et les lois qui ont un impact sur la technique que votre entreprise doit utiliser.
- Qu'est-ce que Browsewrap ?
- Qu'est-ce que Clickwrap ?
- Quelles sont les similitudes et les différences entre le « clickwrap » et le « browsewrap » ?
- Quelles sont les lois qui ont une incidence sur mon utilisation de Browsewrap ou de Clickwrap ?
- Dois-je utiliser des accords de type "Browsewrap" ou "Clickwrap" ?
- Comment puis-je faire respecter les politiques de mon site Web ou de mon application ?
Qu'est-ce que Browsewrap ?
Un accord de type "browsewrap" est un accord qui implique le consentement de l'utilisateur à des politiques telles que vos conditions générales ou votre politique de protection de la vie privée, du fait de son utilisation continue de votre site.
En général, la politique est liée par un lien hypertexte au pied de page du site web et comprend un texte dans l'introduction indiquant que l'utilisateur accepte vos conditions simplement en accédant à votre site web.
Il n'exige pas que l'individu lise réellement la politique ou prenne des mesures pour marquer son accord, de sorte que l'utilisation de browsewrap n'est pas toujours légale.
En vertu de la plupart des lois sur la protection de la vie privée, le consentement doit être une action affirmative et explicite, et l'utilisateur doit savoir ce qu'il accepte.
Les affaires judiciaires suivantes se sont prononcées contre l' applicabilité des accords de type "browsewrap".
- Vitacost.com, Inc. c. James McCants: Un tribunal de Floride a refusé de considérer qu'un accord de browsewrap était applicable parce que, pendant la majeure partie du processus d'achat, le lien vers les conditions générales se trouvait tout en bas de la page, là où les consommateurs ne l'auraient pas vu s'ils n'avaient pas fait défiler la page jusqu'en bas.
- Long contre Provide Commerce, Inc : Un tribunal californien a refusé d'appliquer les conditions d'utilisation d'un magasin de fleurs, même si un lien hypertexte vers le document apparaissait dans le flux de paiement, car la couleur du texte se confondait avec celle de l'arrière-plan et n'était pas suffisamment visible.
À quoi doit ressembler un accord de type "Browsewrap" ?
Tous les accords de type "browsewrap" ne sont pas inapplicables - si des termes visibles apparaissent de manière ostensible sur votre site web, avec des liens vers la politique en question, un tribunal peut les confirmer.
Une bonne pratique de browsewrap consiste à inclure vos politiques dans une bannière qui suit l'utilisateur lorsqu'il fait défiler la page.
La clé est la transparence : si vos conditions sont enfouies au bas d'une page et que les utilisateurs doivent les rechercher, vous ne pourrez pas défendre votre accord devant un tribunal.
Ce que ne devrait pas être un accord de transfert de fichiers
Si vous placez vos politiques dans le pied de page de votre site d'une manière qui oblige les utilisateurs à faire défiler l'écran pour les consulter sans fournir d'avis visible, votre consentement au browsewrap ne tiendra vraisemblablement pas devant les tribunaux.
Même si vous incluez dans votre politique un texte indiquant que l'utilisateur accepte vos conditions en continuant à utiliser votre site, il peut toujours faire valoir qu'il n'en avait pas connaissance au départ.
Soyez prudent et veillez à ce que votre accord browsewrap attire l'attention de l'utilisateur ; vous voulez que les utilisateurs acceptent immédiatement vos conditions.
Qu'est-ce que Clickwrap ?
Un accord par clic présente aux utilisateurs un choix possible et un lien vers la politique en question afin qu'ils puissent la lire activement et choisir d'indiquer leur consentement.
Par exemple, vous pouvez leur demander de cocher une case non cochée ou de cliquer sur un bouton "J'accepte".
Si vous êtes soumis aux lois sur la protection de la vie privée, utilisez la méthode de consentement par clic pour votre politique de protection de la vie privée et votre utilisation des cookies Internet afin de garantir la conformité à la loi.
Il est plus facile de prouver à un tribunal que l'utilisateur a lu et choisi d'accepter vos politiques.
Exemples d'affaires judiciaires qui se sont prononcées en faveur de l'applicabilité des accords de type "clickwrap" :
- Davis c. HSBC Bank Nevada, N.A: un client a intenté une action en justice après avoir découvert une cotisation annuelle de 59 dollars pour une carte de crédit qu'il avait initialement demandée en raison d'un certificat de récompense de 25 dollars. Le tribunal a estimé que la cotisation annuelle aurait pu être découverte si le client avait lu les conditions générales dans le menu déroulant avant de cliquer sur "J'accepte".
- Caspi c. Microsoft LLC: Caspi et d'autres clients de Microsoft ont accusé Microsoft de rupture de contrat et de fraude concernant leur service en ligne. Cependant, Microsoft a déposé une requête en irrecevabilité, que le tribunal a acceptée parce que les plaignants devaient naviguer à travers chaque page de l'accord de Microsoft, qui leur demandait de cliquer sur "J'accepte" avant de passer à chaque page.
À quoi doit ressembler un accord "Clickwrap" ?
Votre accord "clickwrap" doit respecter les trois lignes directrices suivantes :
- Incluez un lien hypertexte vers la politique que vous souhaitez que les utilisateurs acceptent.
- Présenter un langage de consentement clair et compréhensible demandant aux utilisateurs de lire et de choisir s'ils sont d'accord avec la politique.
- Exiger de l'utilisateur qu'il prenne une mesure positive pour manifester son consentement.
Voici quelques actions positives que vous pourriez envisager de mettre en œuvre :
- Sélection d'une case à cocher non cochée (les cases pré-cochées ne sont pas considérées comme des clickwrap)
- Cliquer sur un bouton "Agree" ou "Accept" clairement identifié.
- Apporter une signature électronique en tapant son nom à l'aide d'un écran tactile
Ce que ne doit pas être un accord de type "Clickwrap".
Si vous utilisez la méthode clickwrap, n'utilisez pas de cases pré-cochées.
Cela signifie que l'utilisateur ne prend pas réellement une mesure positive, puisque vous l'avez déjà fait pour lui, ce que les tribunaux peuvent interpréter comme de la force.
En outre, les cases à cocher pré-cochées ne sont pas légales au regard des lois sur la confidentialité des données telles que le RGPD.
Vous devez également éviter de multiplier les objectifs de consentement avec une seule case à cocher ou un seul bouton.
Par exemple, n'utilisez pas un seul bouton "Accepter" pour votre politique de confidentialité, politique de cookies et vos conditions générales.
La plupart des lois sur la confidentialité des données stipulent explicitement que cela constitue une violation de la loi.
Au lieu de cela, prévoyez une case à cocher non cochée pour chaque politique juridique, avec un langage simple demandant le consentement à chaque politique individuellement.
Vous pouvez ensuite demander aux utilisateurs de cliquer sur un seul bouton pour soumettre leurs choix.
Quelles sont les similitudes et les différences entre le « clickwrap » et le « browsewrap » ?
Le "Browsewrap" et le "clickwrap" présentent quelques similitudes, mais ils sont également très différents l'un de l'autre, comme le montre le tableau ci-dessous.
| Clickwrap | Les deux | Browsewrap (en anglais) |
| Une action positive est nécessaire pour obtenir le consentement. | Méthodes utilisées pour obtenir le consentement des utilisateurs du site web. | Consentement implicite. |
| S'aligne sur un plus grand nombre de lois relatives à la protection de la vie privée. | Peut tenir devant un tribunal, en fonction de la loi applicable. | Non conforme au RGPD. |
| Vous aide à tenir un registre des consentements des utilisateurs. | Utilisé par les entreprises à travers l'internet. | N'enregistre pas le consentement de l'utilisateur. |
| Permet de présenter des informations aux utilisateurs. | N'informe pas les utilisateurs. | |
| Couramment utilisé pour les politiques de confidentialité et les documents juridiques. | Couramment utilisé pour les conditions d'utilisation et les politiques non juridiques des sites web. |
Quelles sont les lois qui ont une incidence sur mon utilisation de Browsewrap ou de Clickwrap ?
Plusieurs lois relatives à la protection des consommateurs, à la confidentialité des données et à des secteurs d'activité spécifiques déterminent si vous devez utiliser le clickwrap ou le browsewrap pour obtenir l'accord des utilisateurs sur vos différentes politiques :
- Règlement général sur la protection des données (RGPD) : La loi européenne sur la confidentialité des données exige un consentement explicite et n'autorise que la méthode "clickwrap".
- Loi californienne sur la protection de la vie privée des consommateurs (CCPA): Le consentement Clickwrap s'aligne mieux sur la loi californienne relative à la protection de la vie privée, notamment en ce qui concerne les cookies utilisés pour la vente de données ou les publicités ciblées.
- Loi sur la protection de la vie privée des enfants en ligne (COPPA): Cette loi exigeant un consentement vérifiable des parents ou des tuteurs légaux, il est recommandé d'utiliser un système d'enveloppes de clics (clickwrap).
- Loi sur les signatures électroniques dans le commerce mondial et national (ESIGN): Il s'agit de l'une des principales lois relatives aux signatures électroniques, et il est recommandé d'utiliser le clickwrap pour assurer la validité juridique.
- Uniform Electronic Transactions Act(UETA): similaire à l'ESIGN, le consentement par clic s'aligne mieux sur cette loi sur la signature électronique.
- Loi sur la portabilité et la responsabilité en matière d'assurance maladie(HIPAA): En raison de la nature sensible des données protégées par cette loi, un consentement explicite par clic est requis.
La plupart de ces lois ont un impact spécifique sur les politiques de protection de la vie privée, la gestion du consentement et l'utilisation de cookies sur Internet et nécessitent un consentement par clic.
Dois-je utiliser des accords de type "Browsewrap" ou "Clickwrap" ?
Dans la plupart des cas, votre entreprise devrait utiliser des accords de type "clickwrap" pour obtenir le consentement des utilisateurs du site web pour différentes politiques, car il s'agit de la méthode la plus fiable et qui fait le plus autorité.
Browewrap ne fonctionne que pour les polices qui ne sont pas légalement obligatoires, par exemple :
Mais même dans ces situations, le consentement implicite peut encore mettre votre entreprise en danger.
En cas de litige, il est difficile de prouver que le consommateur a pris connaissance de vos politiques, les a lues et les a acceptées.
C'est pourquoi il est presque toujours recommandé d'utiliser la méthode du clic pour demander le consentement des utilisateurs.
Voici une liste d'exemples comparant les cas où il convient d'utiliser une méthode plutôt qu'une autre :
| Scénario | Méthode de consentement |
| Vous voulez que les utilisateurs acceptent vos conditions générales d'utilisation. | Browsewrap ou clickwrap* (en anglais)
*Le "clickwrap" a plus de chances de tenir devant un tribunal. |
| Vous voulez que les utilisateurs acceptent votre politique de confidentialité et qu'ils soient soumis aux lois sur la protection de la vie privée. | Clickwrap |
| Votre site web utilise des cookies et vous relevez de la législation sur la protection de la vie privée qui exige un consentement préalable. | Clickwrap |
| Votre site web utilise des cookies et vous relevez de la législation sur la protection de la vie privée qui exige un consentement négatif. | Browsewrap (en anglais) |
Comment puis-je faire respecter les politiques de mon site Web ou de mon application ?
Les entreprises peuvent s'assurer que leurs accords sont applicables en mettant en œuvre quelques bonnes pratiques lors de la publication, de la distribution et de l'obtention du consentement de l'utilisateur.
Nous allons passer brièvement en revue ces étapes dans la section suivante.
Étape 1 : Fournir un avis aux utilisateurs
Il est nécessaire d'informer vos utilisateurs de la politique que vous souhaitez qu'ils lisent et acceptent.
Veillez à leur présenter d'emblée un lien vers la politique et utilisez un langage qui leur demande de la lire activement avant de continuer à accéder à votre site.
Étape 2 : Obtenir le consentement de l'utilisateur
Un tribunal ne confirmera pas l'applicabilité de votre politique si vous ne pouvez pas prouver que les utilisateurs y ont consenti.
Rappelez-vous qu'il est plus facile de démontrer le consentement de l'utilisateur si vous mettez en œuvre la méthode "clickwrap".
Envisagez de donner aux utilisateurs une bannière de consentement leur demandant de sélectionner une coche non cochée pour exprimer leur accord.
Comme l'indiquent les affaires judiciaires citées plus haut dans ce guide, la méthode browsewrap n'est souvent pas considérée comme un consentement adéquat de l'utilisateur.
Vous devez également utiliser un langage facile à lire dans l'ensemble de votre police.
Les utilisateurs ne peuvent pas consentir sciemment à des documents qu'ils ne comprennent pas. Évitez donc les longs blocs de texte et le jargon juridique inutile.
Étape 3 : Équité de l'accord
Même si vous obtenez le consentement explicite de l'utilisateur, les tribunaux ne retiendront que les parties de votre politique qui respectent les lois applicables.
Vous ne pouvez pas mettre ce que vous voulez dans vos conditions générales ou dans d'autres documents et vous attendre à ce qu'ils soient légalement applicables.
Évitez d'ajouter des termes inutiles ou exagérés et restez dans les limites de ce qui est considéré comme juste et raisonnable.
Bien que les méthodes clickwrap et browsewrap aident les sites web à obtenir le consentement des utilisateurs pour leurs politiques juridiques, clickwrap est presque toujours recommandé.
Les accords Clickwrap ont plus de chances de tenir devant un tribunal et sont plus conformes aux lignes directrices des lois sur la protection de la vie privée.
Si vous n'utilisez qu'un accord de conditions générales simple et traditionnel, browsewrap peut très bien vous convenir. Dans le cas contraire, c'est clickwrap qui l'emporte haut la main.
En savoir plus sur l'auteur
Écrit par Natasha Piirainen
Natasha est une spécialiste du contenu avec plus de 10 ans d'expérienceprofessionnelle dans le développement de contenubasé sur la recherche. Elle est diplômée du Wheaton College en anglais et en philosophie. Chez Termly, ellese concentre sur les meilleures pratiques en matière de confidentialité des données et de gestion des consentements . Elleest responsable de la maintenance et de la mise à jour desdocuments relatifs à la confidentialité des données .
En savoir plus sur l'auteur
Révisé par Masha Komnenic CIPP/E, CIPM, CIPT, FIP Directrice de la protection de la vie privée au niveau mondial
